Vad bör ingå i ett avtal om underleverantörer?

Skriftligt avtal och parternas uppgifter

Ett muntligt avtal är juridiskt giltigt i Sverige, men nästan omöjligt att bevisa i en tvist. Skriftlighet ger båda parter samma bild av förväntningarna, dokumenterade villkor att hålla fram i en tvist och en chans att reda ut oklarheter innan de blir konflikter.

Parternas uppgifter skrivs in med fullständigt namn, organisationsnummer, adress och kontaktperson för båda företagen, plus vem som får underteckna avtalet. Kontrollera undertecknarens behörighet: firmatecknare, verkställande direktör eller person med fullmakt. Skilj på kontaktperson i det löpande arbetet och den som får ändra avtalet; rollerna blandas lätt ihop.

Skriftlighetskravet bör omfatta ändringar, inte bara grundavtalet. Upphandlingsmyndighetens allmänna villkor för tjänster (version 1.2, 4 februari 2021) föreskriver att avvikelser ska avtalas skriftligen för att bli gällande och har en egen punkt om ändringar. Samma teknik i underleverantörsavtalet: ändringar och tillägg gäller bara om de är skriftliga och undertecknade av behöriga företrädare, vilket hindrar muntliga löften under projektet från att bli bindande.

I vissa reglerade verksamheter är skriftliga underleverantörsavtal ett myndighetskrav. Läkemedelsverkets vägledning till LVFS 2009:9 om detaljhandel vid öppenvårdsapotek beskriver att tillståndshavaren ska ingå skriftliga avtal med sina underleverantörer, och att syftet är att säkerställa att underleverantörerna uppfyller gällande krav. Det illustrerar en allmän princip: beställarens ansvar gentemot kund eller tillsynsmyndighet försvinner inte när arbetet läggs ut.

Uppdragets omfattning och samarbetsformens betydelse

Avtalet ska beskriva vad underleverantören levererar eller utför så konkret att båda parter kan avgöra när uppdraget är fullgjort – och lika tydligt vad som inte ingår. Ange vilka tjänster som omfattas, vilka leveranser som ska ske, i vilken takt och mot vilka gränssnitt mot andra parter. Vaga åtaganden om rimlig ansträngning duger inte som beskrivning av prestationen.

En modell i offentlig sektor lägger preciseringsansvaret på leverantören. I ett avtal från Region Västerbotten anges att om leveransen inte är tillräckligt preciserad, ska leverantören i samråd med regionen göra ytterligare preciseringar. Oavsett modell bör avtalet säga vem som preciserar oklara delar och i vilken ordning det ska ske. Det bör också framgå vad som gäller om parterna inte kommer överens.

Håll isär samarbetsformerna, eftersom de regleras olika. Upphandlingsmyndigheten skiljer på tre situationer: att åberopa ett annat företags kapacitet (leverantörens lämplighet och ett moment i kvalificeringen), att anlita en underleverantör för att genomföra kontraktet under avtalsperioden och att lämna gemensamt anbud som grupp av leverantörer. Vid underleverantörsfall utför underleverantören en tjänst eller levererar en vara som del av leveransen. Vilka regler som gäller skiljer sig åt beroende på samarbetsformen, som därför måste hållas isär redan i avtalet.

Vid gemensamt anbud behöver gruppen enligt Upphandlingsmyndigheten inte ha en viss juridisk form. Den upphandlande myndigheten får dock begära en viss juridisk form om gruppen tilldelas kontrakt; i så fall ska det framgå av upphandlingsdokumenten. Vilka underleverantörer som ska anges i anbudet avgörs i princip av vad som efterfrågas i upphandlingsdokumentet. Ett konsortium behöver ett inbördes avtal om ansvarsfördelning, andelar i ersättningen och vem som företräder gruppen utåt.

Godkännande, kontroll och ansvar i kedjan

Beställaren kan kräva att underleverantörer anlitas först efter skriftligt godkännande i förväg. Upphandlingsmyndighetens allmänna villkor för tjänster har den konstruktionen: leverantören får inte utan skriftligt godkännande i förväg anlita underleverantör för hela eller delar av tjänsten. I underleverantörsavtalet bör det framgå vilka uppgifter om underleverantören som ska lämnas till beställaren, hur lång svarstiden är och vad som gäller om beställaren inte svarar.

Ansvaret gentemot beställaren stannar hos den som anlitas. Samma villkor slår fast att leverantören ansvarar för att eventuella underleverantörer som medverkar till att fullgöra avtalet uppfyller sina förpliktelser enligt avtalet. Kedjan måste spegla huvudavtalets krav: samma krav på kompetens, sekretess, personuppgiftshantering och etiska normer måste föras vidare nedåt. Annars uppstår ett avtalsbrott som beställaren kan rikta mot leverantören, även om felet begicks längre ned i kedjan.

Beställaren kan förbehålla sig rätten till kontinuerliga kontroller. Upphandlingsmyndighetens villkor ger myndigheten rätt att genomföra kontinuerliga kontroller för att säkerställa att krav och villkor efterlevs, och leverantören åtar sig att i skälig utsträckning medverka utan särskilda kostnader. Motsvarande bestämmelser i underleverantörsavtalet bör reglera när kontroller får göras, vilka underlag som ska kunna visas upp, hur långt i förväg en kontroll aviseras och att underleverantören medverkar utan att fakturera extra.

Bakgrunden till att underleverantörer alls tillåts är konkurrensskäl. Upphandlingsmyndigheten anger att det främsta syftet med att leverantörer får använda underleverantörer i offentlig upphandling är att öka förutsättningarna för god konkurrens, så att även mindre företag kan delta. Den som anlitas som underleverantör behöver därför veta att granskningen kan omfatta hela kedjan, inte bara det egna ledet.

Obligatoriska krav i underleverantörsavtal enligt svenska regler

Prestation, personal och etiska krav

Ställ samma kompetenskrav på underleverantören som på leverantören. Upphandlingsmyndighetens allmänna villkor kräver att leverantören har nödvändig kunskap, erfarenhet och nödvändiga resurser för att utföra tjänsten, och att tjänsten utförs med den skicklighet och omsorg som skäligen kan förväntas. I underleverantörsavtalet ger det krav på vilken kompetens och vilka resurser som ska finnas, hur nyckelpersoner namnges och vad som gäller vid byte av personal under avtalstiden.

Underleverantören ska följa tillämpliga lagar eller andra författningar, inklusive myndighetsföreskrifter, och i övrigt iaktta etiska normer och god sed, enligt samma villkor. En sådan klausul är värd att skriva in i underleverantörsavtalet. Den ger beställaren rätt att agera vid lagöverträdelser och tydliggör att underleverantören själv ansvarar för att hålla sig uppdaterad om branschens regler.

Informationsplikten hör till samma avsnitt. Enligt Upphandlingsmyndighetens villkor ska leverantören utan dröjsmål informera beställaren om förhållanden som riskerar att påverka uppfyllandet av avtalet. Leverantören ska också skriftligen påtala brister i underlag som beställaren lämnat, för att undvika fel i tjänsten. Lägg motsvarande skyldighet på underleverantören gentemot leverantören, med en angiven tidsfrist, så att informationen hinner gå vidare uppåt.

Personal är en egen punkt (punkt 10) i Upphandlingsmyndighetens villkor. I underleverantörsavtalet bör den motsvaras av bestämmelser om vilken personal som får utföra uppdraget och vilken utbildning eller prövning som krävs där verksamheten fordrar det. Reglera också underleverantörens skyldigheter som arbetsgivare enligt tillämplig arbetsrättslig lagstiftning och eventuellt kollektivavtal. Kollektivavtal kompletterar i svensk arbetsrätt lagstiftningen med ytterligare villkor.

Pris, fakturering och dröjsmål

Prisavsnittet ska ange pris, faktureringsintervall, betalningsvillkor – vanligtvis 30 dagar netto – och dröjsmålsränta, samt villkor för prisändringar. Är priset rörligt, till exempel timbaserat eller indexerat, behöver avtalet säga vilket underlag som styr priset, vem som får ändra det och med vilken framförhållning ändringen ska meddelas.

Faktureringen bör vara elektronisk. Upphandlingsmyndighetens villkor kräver att leverantören tar emot elektroniska beställningar enligt SFTI:s rekommenderade standarder och enbart utfärdar elektroniska fakturor enligt SFTI:s standarder. Även om ni inte använder SFTI bör avtalet ange format, mottagare och vad som händer med en felaktigt utformad faktura – om den ska avvisas, korrigeras eller betalas ändå.

En detalj som ofta glöms är vem som får fakturera. Upphandlingsmyndighetens villkor anger att endast leverantören får fakturera myndigheten, vilket i praktiken stänger ute direkta fakturor från underleverantören till beställaren. På fakturan ska leverantören enligt samma villkor alltid ange faktureringsadress enligt avtalet, kontaktuppgifter, bankkontouppgifter, avtalsnummer eller inköpsordernummer, referenspersoner för båda parter och en specificering. Underleverantörens fakturaunderlag ska därför vara så specificerat att uppdragsgivaren kan föra uppgifterna vidare.

Leverantörens dröjsmål är en egen punkt (punkt 4) i Upphandlingsmyndighetens villkor, och ansvarsbegränsning en annan (punkt 12). I underleverantörsavtalet bör motsvarande avsnitt beskriva vad som utgör dröjsmål, om vite eller prisavdrag ska utgå och med vilket belopp, och hur uppdragsgivaren kan häva avtalet vid fortsatt dröjsmål. Reglera också om underleverantören ska ersätta merkostnader för att skaffa ersättande resurs och vad som gäller vid fel i leveransen.

Sekretess, personuppgifter, immateriella rättigheter och försäkring

Sekretessklausulen ska definiera vad som är konfidentiellt och ange hur länge sekretessen gäller – även efter avtalets slut. Om ni delar affärshemligheter, kunddata eller strategisk information bör avtalet innehålla en sekretessklausul. Det bör uttryckligen framgå att skyldigheten består under en angiven tid även sedan avtalet upphört. Undantag hör också hemma i klausulen: uppgifter som blir allmänt kända utan partens förskyllan och upplysningar som lag eller myndighet kräver.

Personuppgifter hanteras i en egen punkt (punkt 8) i Upphandlingsmyndighetens villkor. Avtala vilken part som är personuppgiftsansvarig och vilken som är personuppgiftsbiträde, och komplettera med ett biträdesavtal när underleverantören behandlar personuppgifter för uppdragsgivarens räkning. Bestäm också rutinerna för incidenter: vem som ska informeras, inom vilken tid, vilka i underleverantörens organisation som får tillgång till uppgifterna och vad som ska hända med uppgifterna när avtalet upphör.

Äganderätt och immateriella rättigheter finns som egen punkt (punkt 7) i samma villkor. I underleverantörsavtalet bör det stå vem som äger resultatet av uppdraget, vad underleverantören behåller rätt till – till exempel metod, verktyg och material som tagits fram före uppdraget – och vilken licens uppdragsgivaren får om underleverantören behåller rättigheter. Utan en sådan klausul riskerar uppdragsgivaren att stå utan rätt att använda det som tagits fram, trots att den betalat för det.

Försäkring är punkt 5 i Upphandlingsmyndighetens villkor. Kräv bevis på relevant försäkring, bestäm försäkringsbelopp, hur länge försäkringen ska hållas under och efter avtalstiden och att beviset ska kunna visas upp vid begäran. Kom också överens om vad som händer om försäkringen upphör, sägs upp eller ändras under avtalstiden, och vem som bär risken i den situationen.

Avtalstid, uppsägning, ändringar och force majeure

Avtalstiden ska anges med start- och slutdatum, eventuell automatisk förlängning och uppsägningstid. För nya samarbeten är korta avtal på 6–12 månader en rimlig utgångspunkt, eftersom de ger båda parter en chans att utvärdera samarbetet innan det blir långvarigt. Skriv också in hur förlängning ska ske – automatiskt med viss uppsägningstid eller genom aktivt beslut – så att ingen part binds upp av misstag.

Uppsägning och hävning behandlas i punkt 11 i Upphandlingsmyndighetens villkor. Skilj på uppsägning i förtid, som bör kräva en avtalad uppsägningstid och reglera ersättning för pågående arbete, och hävning vid väsentligt avtalsbrott, till exempel utebliven betalning, brott mot sekretessen eller upprepade brister i leveransen. Ange vad som gäller för redan utfört arbete och för material, uppgifter och utrustning som parterna har hos varandra när avtalet upphör.

Ändringar ska avtalas skriftligen. Upphandlingsmyndighetens villkor kräver att avvikelser från villkoren avtalas skriftligt för att bli gällande, och har en egen punkt (15) om ändringar av avtalet. I praktiken innebär det att löpande överenskommelser dokumenteras som skriftliga tillägg signerade av båda parter, i stället för att hanteras som e-post utan formkrav – annars uppstår tvist om vad som egentligen avtalats.

Avtalet bör också reglera överlåtelse och force majeure. Överlåtelse av avtalet är egen punkt (14) i Upphandlingsmyndighetens villkor, och i underleverantörsavtalet bör överlåtelse kräva skriftligt samtycke; annars kan uppdraget hamna hos en aktör som aldrig granskats. Force majeure (punkt 13) bör definiera vilka händelser som omfattas, till exempel pandemi, naturkatastrof eller krig, att parten utan dröjsmål ska underrätta den andra, och vilken rätt till förlängning eller uppsägning som följer om hindret består.

Tvistlösning och checklista inför signering

Tvistlösningen ska bestämmas i avtalet: förhandling, medling, skiljedom eller allmän domstol, samt vilken lag som gäller (svensk lag) och vilken domstol som är behörig. Välj medvetet mellan alternativen. En trappa där parterna först ska förhandla på ledningsnivå under en bestämd tid, därefter eventuellt medling och först därefter skiljedom eller domstol, gör att mindre tvister kan lösas utan full process – och skiljedom kan väljas när konfidentialitet väger tungt.

Checklista före signering: parternas namn, organisationsnummer, adress, kontaktperson och behörig undertecknare. Uppdragets omfattning med vad som ingår och vad som uttryckligen inte ingår. Rollfördelning mellan underleverantör, åberopad kapacitet och gemensamt anbud. Krav på skriftligt godkännande i förväg.

Ansvar för underleverantörens fullgörande och medverkan vid kontroller utan särskild kostnad. Krav på kunskap, erfarenhet, resurser, skicklighet och omsorg samt etiska normer och god sed. Informationsplikt vid risker och brister i underlag.

Pris, faktureringsintervall, betalningsvillkor, dröjsmålsränta och villkor för prisändringar samt vem som får fakturera. Elektronisk fakturering och vilka uppgifter fakturan ska innehålla.

Sekretessens omfattning och varaktighet även efter avtalets slut. Personuppgiftsroller, biträdesavtal och incidentrutiner. Äganderätt och immateriella rättigheter. Försäkringsbevis och försäkringsbelopp.

Avtalstid, förlängning, uppsägningstid och hävningsgrunder. Skriftlighetskrav för ändringar. Samtycke vid överlåtelse.

Force majeure. Tvistlösning med tillämplig lag och behörig domstol.